[64]正如上文所言，实体上的权衡法则要求对一项原则的非满足或损害程度越大，则满足另一项原则的重要性就应越大。
如果不以实现被宪法认可的目标为目的，那么国家则根本不得作为。德国司法判决发展出来的审查密度理论并未考虑审查内容在性质上的区别，不应适用于我国宪法中的比例原则。
但是在阿列克西看来，基本秩序与框架秩序可以兼容，对于宪法偏离框架秩序进而导致过度宪法化（Ueberkonstitutionalisierung）的担忧完全可以通过余地的教义学（Dogmatik der Spielraeume）来解决。依据适合性原则，如果限制基本权利无助于实现既定目标，那么这一手段就不具备宪法正当性。若未要求立法者以可证明的对效果的真实预测为依据，而仅要求基于合理预测，则意味着承认立法者享有经验上的认识余地（empirischer Erkenntnisspielraum）。[64]正如上文所言，实体上的权衡法则要求对一项原则的非满足或损害程度越大，则满足另一项原则的重要性就应越大。而若审查对象是与其民主合法性相同的全国人大常委会制定的法律，是否意味着不必尊重立法空间？笔者认为，与复杂的民主立法程序不同，合宪性审查工作本身并不发挥民主合法化功能，其任务和作用局限于对不符合宪法的民主政治过程和结果予以纠正进而维护宪法尊严，而非更好地代表和体现民意。
由于立法者的目的设定余地包括对目标实现效果的选择，因此此处对必要性原则的重构实际上已追溯至对适合性原则的审查环节。较之于合宪性审查主体，全体人大代表或常委会全体组成人员经过复杂民主程序制定的法律更有资格胜任科学和民主的决策。具体而言，应依据性质的不同将审查内容分为事实认定、预测决定和价值评判三类，并结合结构余地将立法者的形成空间分为四个等级。
目标正当性原则要求国家限制基本权利必须为了追求一个被宪法认可的正当目标。在结构余地方面，适合性原则仅要求从各种有助于实现目标的手段中选择一个，并未要求必须选择最大化实现甚至完全实现目标的手段。而评价则是价值评判，是对相互冲突原则之间优先性的决定过程。[20] Vgl. Bernhard Schlink, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit, in: Peter Badura/Horst Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band II, 2001, S.465. [21] Vgl. BVerfGE 45, 187。
[52]这也与德国联邦宪法法院在终身自由刑案判决中认为不具备威慑功能缺乏经验上的证明具有一致性。有德国学者从自然法的角度探寻比例原则升格为宪法原则的思想背景，[3]而多数德国学者则从实证主义立场出发，认为比例原则可以从宪法的法治国家原则中导出，[4]这也是联邦宪法法院的观点[5]。
2.在预测决定方面，应在一定程度上认可立法者享有认识余地（经验上的认识余地），审查者仅要求立法者作出理性并可靠的预测。当手段构成对目标以外宪法利益的影响时，即使立法者在相同有效的手段中选择了对基本权利限制强度稍小，但却给目标以外的其他利益带来较大损害的手段，审查者在平行适用必要性原则和狭义比例原则审查时也应格外慎重，这一点尤其适用于涉及价值评判的情况。[13] 如果说狭义比例原则可以从基本权利在法律可能性方面的最优化要求中导出，那么必要性原则和适合性原则均可以从事实可能性方面的最优化要求中导出。[24] 审查密度理论虽然要求合宪性审查主体结合个案确定审查密度，但这无法摆脱审查者对基本权利受到限制强度进行预测的主观性。
四、依据审查内容的性质区分不同的审查模式 （一）学术界既有研究对审查内容性质的区分 为了阻止政治判断渗入宪法判断，一种有益的尝试是根据审查内容的性质来区分立法者的形成空间。[63] 事实上，狭义比例原则发挥着最后把关的作用，前三步审查尚无法毫无漏洞的阻止不具备宪法正当性手段的实施。照此，我们可以将认识余地梳理为三类：事实认定、预测决定和价值评判。虽然基本权利是对立法者的指令，但这一指令只构成立法的方针和边界。
依据我国宪法，全国人大是最高国家权力机关，我国应该比西方国家更为重视立法的民主性。虽然比例原则建立在尊重和保障人权的基础上，但在适用比例原则对立法进行合宪性审查时，不得简单地认为公民的基本权利至高无上，而应兼顾公民的基本权利与立法者的民主政治空间。
[36] Vgl. Andreas Vosskuhle, Grundwissen-Oeffentliches Recht: Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit, JuS 47(2007), S.430. [37] Vgl. Bernhard Schlink (Fn.20), S.455. [38] Vgl. Bernhard Schlink (Fn.20), S.455. [39] Vgl. Michael Stuerner, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit im Schuldvertragsrecht, 2010, S.3。第一，虽然对基本权利的限制是实现目的所必要的，但不可导致所损害的利益超过所要保护或实现的利益。
即使在个别存在特定法律保留（qualifizierter Gesetzesvorbehalt）的基本权利中，立法者也享有规范上的认识余地。笔者认为，阿列克西对于比例原则正当性的论证和分析具有重要价值，甚至在很大程度上体现出经济学中的帕累托最优理论。一般认为，宪法层面的比例原则通常分为四个子原则，即目标正当性原则、适合性原则、必要性原则和狭义比例原则。如，依据我国《宪法》第51条，如果不是保护和实现国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，不得对公民的基本权利进行限制。与此相应，德国联邦宪法法院对适合性原则采用了消极表述方式，只要手段不是全然不适合（schlechthin ungeeignet），即可达到适合性原则的要求。但仔细分析并不难发现，国家采取的几乎任何一项措施均会动用公共财政，如果采取的手段无助于实现目标，即该手段的财政投入对于产出的增加没有任何作用，那么依据效率原则，放弃这一手段则是必须的。
那么比例原则为何可以作为一项宪法原则约束民主立法者？比例原则约束立法权的边界又在哪里？这些正是本文所要讨论的问题。在此，如果完全以合宪性审查主体的判断为准，则可能会产生轻言违宪的现象，这一现象的蔓延甚至会使立法者确立的整个刑罚体系被颠覆。
依据本文所述，这一结论并不因全国人大的某一专门委员会成为合宪性审查主体而改变，也不因审查对象包括全国人大常委会制定的法律而不成立。然而在笔者看来，事实认定同样应属于认识余地的一部分。
[33]然而在事实认定方面，奥森布尔认为，基于立法实践中诸多主观和客观因素的限制，与其说立法者在精确调查的事实基础上作出立法决定，倒不如说其更倾向于对既定事实作出一种泛化认定（Pauschalfeststellung）。正因为如此，在一些宪法学研究尚不够成熟的国家，宪法与民主政治的界限往往混沌不清。
我国《宪法》第51条构成全部基本权利行使的普遍性界限，明确了国家的、社会的、集体的利益以及其他人的自由和权利为基本权利的边界，这实际上也意味着限制基本权利的理由只得出于实现国家的、社会的、集体的利益以及其他人的自由和权利，除非某些基本条款另有规定。[11] Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 7. Aufl.2015, S.100. [12] Vgl. Robert Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht-Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61(2001), S.19. [13] Vgl. Robert Alexy (Fn.11), S.100f. [14] Vgl. Robert Alexy (Fn.11), S.101ff. [15] Vgl. Robert Alexy (Fn.11), S.103. [16]钱福臣对此持同样的观点。范进学：《论宪法比例原则》，载《比较法研究》2018年第5期。有些手段可以在实现既定目标的同时实现其他受到宪法保护的利益，而与此相反，有些手段会在实现既定目标的同时损害相关基本权利以外的受到宪法保护的利益。
[16]而关于法律可能性和事实可能性的区分，对于分别分析比例原则几项子原则的性质具有重要意义，而这又意味着根据不同的子原则逐一探讨对立法权的约束具有必要性。[40] Vgl. Bernhard Schlink (Fn.20), S.456. [41] Vgl. Fritz Ossenbuehl (Fn.32), S.473, 483f. [42] Vgl. Detlef Merten, Verhaeltnismaessigkeitsgrundsatz, in: Detlef Merten/Hans-Juergen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band Ⅲ, Grundrechte in Deutschland, Allgemeine Lehren Ⅱ, 2009, §68 Rn.1. [43] Vgl. Bernhard Schlink (Fn.20), S.450. [44] Vgl. Joerg Bogumil/Werner Jann, Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland: Einfuehrung in die Verwaltungswissenschaft, 2 Aufl.2009, S.152f. [45]参见前注[18]，杨登杰文。
[25]然而，随着吕特案判决[26]等一系列判决的问世，德国联邦宪法法院将基本权利从主观权利扩展至整个法律秩序的客观价值决定，一些学者认为宪法自此已经成为法律的基本秩序（Grundordnung），合宪性审查主体可以使立法者的民主合法性不复存在。由此可见，在我国宪法中适用比例原则时，应尝试创立一种新的审查模式来替代审查密度理论。
此外，该理论并未完全阻止由审查者来认定基本权利的位阶，只是在个案衡量中并非将其作为唯一标准。为了达到这一目标，合宪性审查主体应尽可能强化说理论证。
也正基于上述原因，从各国的司法实践来看，因违反适合性原则而被认定违宪的法律并不常见。此外，在审查是否为最柔性的手段时，不应依据对某一具体个体基本权利的预测结果，而应审查在客观上是否为抽象的最柔性手段。[49]在加拿大的RJR-MacDonald Inc v Canada （AG）判决中，最高法院认定禁止烟草广告有助于实现减少烟草消费的目的，至于在多大程度上可以促进目标的实现，在适合性审查环节并不起决定作用。奥森布尔将合宪性审查内容的性质分为事实认定（Tatsachenfeststellung）和预测决定（Prognoseentscheidung）。
[31]不难发现，认识余地主要涉及比例原则的适用强度。在联邦宪法法院将这一原则确认为一项宪法原则之后，德国公法学界曾对此产生一些质疑。
照此，对立法者的审查密度将在很大程度上取决于审查者自身的预测和价值权衡结果，即宪法与民主政治的界限将在很大程度上由合宪性审查主体自身来确定，而这显然构成对立法者民主合法性的挑战，尤其不应适用于我国宪法确立的人民代表大会制度。[66]但正如上文所述，权衡并非局限于相互冲突的原则之间，还需要考虑其他法益以及各种可能性、紧迫性、间接后果等多方面因素。
在《宪法》第51条列举的限制理由中，立法者对于国家、社会和集体的利益享有较大的具体化空间，立法者最终确定的具体目标是民主政治运作的结果，属于立法者在规范上的认识余地。依据余地的教义学理论，结构余地包含了权衡余地。